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龙登高、温方方:传统地权交易形式辨析——以典为中心

2019-09-27

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作者:龙登高、温方方

来源:云大经济史微信公众号;时间:2019年9月25日

  摘要:从土地权利的不同层次与跨期调剂的交易理论出发,本文对传统中国各种地权交易形式进行了辨析,澄清了相关歧义与认识误区。活卖是具有回赎优先权的所有权转让,押租是使用权的交易,典既不是所有权也不是使用权的交易,而是占有权(他物权)的交易。典能够形成担保物权,与短期性抵押贷款相比,风险低并有效抑制地权的最终转移。通过辨析,进一步探讨了典权性质与特征,揭示了不同地权交易形式之间的相互关联与逻辑体系。该体系满足了要素市场行为主体的多样化偏好与需求,降低了地权交易的系统性风险。

  关键词:地权交易  典  活卖  押租  抵押

  一、引言

  近一二十年来,经济史与法制史学者挖掘和利用民间地权交易契约,深刻揭示了中国传统土地产权的丰厚制度遗产,论述多层次的地权交易体系,特别是富有特色的典权交易研究逐渐得到重视。但对于典与其他地权交易形式的联系与区别,尤其是其内在的逻辑关系以及在各种交易中所实现的土地权利配置,缺乏深入而细致的辨析;一些似是而非的论断,如下文将要逐一商榷的常见观点:典与活卖不加区分;典是一种使用权的交易;典与抵押可相互替代等,引发歧义与认识误区。如果典就是活卖,那么它属于所有权的交易;如果典是一种使用权的交易,那么它与押租有何区别?如果抵押可替代典,那么二者担保物权的功能没有差异吗?这些疑问也揭示了各种地权交易形式之间的比较非常重要,能够带来启示,能够摆脱单一地权交易形式考察的局限与误区;另一方面,不同的土地权利及其交易的功能,也为辨析比较指明了切入点,特别是如果认清最容易被混淆的典权,就能对地权交易形式条分缕析,整体性把握地权交易体系。

  土地权利可分为不同层次,也可以跨期调剂,都能够进入市场进行交易,从而形成不同特性的地权交易形式。本文由此出发对各种地权交易形式进行辨析,可望澄清相关歧义,更准确和清晰地认识地权交易体系及其作用。

  从产权经济学的角度,土地产权可分为所有权、占有权、使用权等不同层次的权利。法学特别是大陆法系则以物权将土地权利分为所有权、他物权、用益物权、担保物权。为简明起见,占有权可大体视同为他物权,是根据所有者的意志与利益分离出来的所有权属之外的权利,通常是事实上的土地控制权,约定时限的全部土地权益。典权就是典型的占有权(他物权),能够形成担保物权,是一种约定时限的财产权。相对而言,活卖是具有回赎优先权的所有权转让;租佃、押是一种使用权的交易;抵当、抵押则形成担保物权。

  从此概念出发,这些地权交易形式的区别应该是明晰的。通过逐一的辨析与历史演进的疏理,将对不同层次与时段的土地权利及其交易手段,结合上述概念,形成具体的区分与拓展认识,廓清歧义与认识误区,从而更深刻地把握地权交易制度遗产及其作用。

  二、典与活卖

  典与活卖是两种鲜明中国传统特色的土地交易形式,典是占有权(他物权)的交易,卖则是所有权的交易,这种根本的性质差别是明晰的,也是没有争议的。但为什么仍有许多人认为典就是活卖呢?主要是因为“典卖”连用在史载中司空见惯,而且二者都可以回赎。但细绎之,典与活卖在交易双方的观念中是不能等同的。清代尽管没有宋代合契同约那样特定格式的典契,但契约内容通常明确是典还是活卖,至少其交易与回赎的对象是可区分的,因为二种不同的交易关系到双方迥异的土地权利。从二者差异的辨析中,可以更深入地了解典与活卖的特征和内涵。

  1、典脱胎于卖,清代出现“活卖”

  宋代的典,刚从卖中分离出来,还带有“卖”的许多痕迹,仍习惯“典卖”连用。办理田地税的交割手续,纳交易税,都与田地买卖没有差异,但通过“合同”形制的典契与保留田骨或田根,来便利回赎并与卖相区隔。至清代,典权日趋独立,不仅在田税与交易税等方面与田地买卖明显区分,而且新出现了活卖的交易形式,这使典的交易规则更为清晰且专门化,彻底切断与卖的胎连,其不能满足的需求则由活卖来实现。这一历史演进的视角,可以澄清“典就是活卖”的误区。

  典出现的首要的也是原初的需求是回赎,田主不希望绝断与土地的关系。除了这一点明晰之外,与卖还没有完全清楚和彻底分离。元代典卖交易契约的标准格式与宋代基本相同,其区别仅在于,“典云:约限几年,备元钞取赎。如未有钞取赎,依原管佃”。名称上“典卖”相连习以为常。宋人郑刚中针对白契典卖田宅之弊,建议限期赴官办理手续:  “典卖田宅者,并依条为合同契,一处赴官投印。如是则白契可以尽革,上不致于亏损官钱,下不致于以典为卖。”有趣的是,这段话中,既有“典卖”连用,又提醒不要“以典为卖”,可见人们对二者的区别与联系是清楚的。“典卖”相连的说法,要么侧重于典,要么是两种情况都存在时的泛称。郑刚中显然是侧重于典,由于日后回赎,交易可以不经由政府,即以白契进行交易,以规避交易税——在宋代典与卖都要交纳此税。

  由典而卖的手续,宋代田主是将保留在政府登记中的田根出卖给买方,清代则办理推收过户。在价格方面,典价如果加上贴纳价或找价就等于卖价。清代有的当契载明,如有欠租,将推收过户,或过户办粮。这意味着由占有权(他物权)的典,过渡为所有权的卖,是一种对违约的惩罚措施。道光十九年,台湾江佐元兄弟水田出典黄登岸。“如有过限未能取赎,佐元兄弟情愿将此原典契内之田仍付典主掌管,以典作卖。”承典人拥有购买土地的优先权,这一后世遵循的规则,早在宋太宗雍熙年间就确定下来了:“望今后应有已经正典物业,其业主欲卖者,先须问见(现)典之人承当,即据余上所值钱数,别写绝产卖断文契一道,连粘元典,并业主分文契批印收税付见典人,充为永业,更不须问亲邻。如见(现)典人不要,或虽欲收买,着价未至者,即须画时批退。准。”承典人优先购买权,明白无误地显示典不是活卖,不是所有权的转移。

  田地买卖的交易形式在明清时期继续分化为活卖与绝卖,或者说在典与卖之间出现活卖。活卖与典一样可以回赎,基于这一共同点民间或统称为“活业”,因此不少学者认为典就是活卖。从宋代的迹象看有些道理,因为典从卖中分离之初,交易规则在宋代还不完善。二者在宋代的确很相似,因为都要办理交割过户手续,只不过典保留了“田骨”这一所有权凭证。清代的典与卖在交易程序上的区别,已经非常明显了,典不办理税赋与产权的交割过户,只有由典而卖时,才办理投税、过割、执业。也就是说,典不发生所有权交割,而活卖则发生。如江苏“南汇县习惯,活买田亩,买主亦皆以过户承粮为必要”,因此活卖契约通常就是卖契乃至绝卖契,只不过注明了回赎,或另附赎约。江苏丹徒县活卖田产,“卖主仍写绝卖文契,另由买田之人出一放赎据约,交与卖主收执,以为赎田之据”。因为官府只负责办理产权交割,至于日后的回赎优先权,是交易双方的约定,官府不会也无法为之背书,法律亦无从规定。可见活卖只是一种民间的惯例。

  更重要的是,典和活卖交易双方的权利具有本质的不同。田地出典之后所有权田主还可出卖,即“典不拦卖”。清代山东商河县惯例,“乡间典当田房,没满年限,只要向原典主说明,就算不得朦混”,原地主即可转卖。田主也可再行抵押,获得贷款。但活卖之后,原田主与土地权利再无关联,当然不能再行出卖或抵押,也无以出典与出租,唯一保留的权利就是回赎优先权。将典与活卖混同,显然忽视二者交易之后的不同土地权利。

  2、回赎是典权交易的一个不可缺少的环节,于活卖只是一种优先权

  典与活卖,两种回赎是截然不同的。在时间上活卖是在所有权转移之后发生回赎,在回赎对象上,活卖是回赎产权证。典则是没有发生所有权转移的回赎,那么典回赎什么呢?典回赎的是他物权(占有权),而活卖回赎的是自物权。典之回赎,是当次交易的最后一个环节,回赎意味着该次交易的结束,尽管这次交易可能跨期几年乃至数十年。这是宋代典之合契同约的文本格式的原因,而活卖与绝卖,则不需要日后能偶合的契约文本形式,因为产权证交割已经完成。活卖之回赎只是一种优先权而已,属于另外一次相关性的交易。下文对典与租进行比较时,对此区分将会更为清晰。

  典与活卖的回赎权性质不同,涉及到交易双方的土地权利也大相径庭,严格说来是不可混同的。宋代浙江临安府的一则土地纠纷案例,正是由回赎权在典与活卖中的认定不同所致:

  第一次交易:临安府昌化县寡妇阿章的住房及地基,11年前“典卖”与徐麟。

  第二次交易:依“亲邻优先权”,阿章亡夫的从兄弟徐十二9年前从徐麟那里“赎”归己有。

  第一次判决:寡妇阿章要求从徐十二那里赎回,因为11年前是“典”而不是卖与徐麟。据此昌化县判决徐十二须接受赎款,房产交回阿章。

  第二次判决:徐十二上诉到临安府,出示了他赎房时连带的上手契约,包括阿章出卖房产的卖契,且经官“过割”产权,上有加盖了官印的“赤契”。临安府由此判决阿章是卖而不是典。这样,寡妇阿章以典的申诉及其伴随的回赎权不成立,而徐十二依据亲邻优先权获得和行使卖地之后的回赎优先权成立。

  宋代还没有活卖之专名,契约中的“典卖”表达了其内涵。从这一几经交易与判决的案例可以发现,典与卖都有回赎权,但典的所有权仍为原主,卖的所有权则不然,原业主失去对地权的最终控制权。这有力地证明,典之回赎,其前提是所有权没有转移,卖之回赎则是在所有权转移之后。

  3、由典而卖:最大限度地减少所有权转移

  典与卖又是紧相关联的。典尽为卖,由典可转为卖,或者说卖地之前以典的方式进行交易。这也就是典卖相连的原因之一。如果逾期无力回赎,通常自动延续,因为债权人控制着田业。或以找价的方式,增加典价,一而再,再而三,直至转为卖,变为所有权的转移。从这里可以看到,由于人们对土地所有权的高度重视,非到万不得已不会出卖田地,但可以通过“典”来实现融通需求,所以典又可以视为卖的缓冲,也可能是卖的过渡。“贫民下户,寸土皆汗血之所致,一旦典卖与人,其一家长幼痛心疾首,不言可知。日夜夫耕妇蚕,一勺之粟不敢以自饱,一缕之丝不敢以为衣,忍饥受寒,铢积寸累,以为取赎故业之计,其情亦甚可怜矣”。这里的“取赎故业”,就是回赎典出的田业。通常的情况下,农户都是先典田,无力回赎时不得已再出卖,而此时可能是三十年之后的事情,相当于一两代人之后了。因此法律保护原业主的倾向是明显的,或者说,典交易就是保护原业主的一种制度安排。《大清律例》保护出典人的权益,规定即使典期已过,回赎仍应有效。活卖亦然。只要没有明确载明绝卖,就视为活卖,允许回赎,或找贴之后绝卖。乾隆51年,山东督抚上奏:“但小民之恒产,为衣食之本原。因济一时之急,遂至永失故业,情殊堪悯。自应推广圣仁,仿照豫省之例,无论契绝卖,一概准令回赎。庶无力贫民,不至有岁无田。”这种做法得到乾隆的肯定。当然这种倾向也导致交易纷争的增多,有时会导致市场无序性。乾隆60年才明确规定,30年以上,契约未注明者不许找赎。

  由典而卖,承典人享有第一优先权,位列亲邻优先权之上。宋朝规定:“已经正典物业,其业主欲卖者,先须问见典之人承当,即据余上所值钱数,别写绝产卖断文契一道,连粘元典,并业主分文契批印收税付见典人,充为永业,更不须问亲邻。”由于不需要产权证(所有权)交割,雍正时,清朝因袭明律“凡民间活契典当田房,一概免其纳税。其一切卖契,无论是否杜绝,俱令纳税。”实际上这鼓励了非所有权转移的交易方式,也出现以典代卖的舞弊行为。因为多次典的交易,其价格通常是递减的。第一次典,价格高,第二次典的价格会大大降低,第三次更低。如果在再典或三典时转为卖,表面上的交易价格与税额负担就会很低,当然也就比卖的价格与税额相差甚远。官府为了防止这种舞弊行为,规定典必须载明典期,因为通常来说,典期长则价格高。由典而卖,再次显示了典与活卖的性质不同,而典的取向与特征就是最大限度地维护所有权稳定。

  三、典与押租

  有研究认为人是一种使用权的交易,然则它与租佃特别是押租之间有何差异?事实上,典与租的区别显而易见,出典的田主获得融资,出租的田主获得土地未来收益流;承典方获得约定期限的土地占有权(他物权),承佃方获得使用权。押租可以看做租的一种特殊形式,由于押租金的变化,押租制可视为典与租佃之间的过渡形式。

  1、典与押租:相似与差异

  在典与租佃之间,明清时期出现并普遍流行新交易形式押租制。押租是一种地租保证金,从地权交易形式的角度来看,它与典的相同之处是,典主或佃主向田主付款或放贷,以交换某种土地权利,从而能够支配未来的土地使用、经营与收益。有趣的是,“离业典田”与押租的方向是一致的,承典方或承佃方获得土地耕种。“出典自佃”则与押租相反,出典人从银主放贷人(承典人)那里租回田地,并交纳地租;押租制下,则是银主(承佃人)向田主交租。

  押租金越大,土地权益越多,越趋近于典。购买土地权利时,资本越多,获得的土地权益越大。或者说,投资越多,未来土地收益或地租的贴现就越多,从而表现为不同的交易手段。在时间既定的条件下,依投资的多少,土地权利可强可弱,典的投放资金多,获得他物权(用益物权与担保物权);押租获得强使用权。押租最大化之下,每年交纳的地租为零,就类似于典了,所不同的是,押租始终不具备担保物权功能。

  与之相反,典也可以转化为押租。湖北利川县“摊典不摊佃”恰好反映了从典向押租转化的事例。田主出典土地后,债重难支,欲售卖田地获得更多的资金,打算原价赎回所出典之田。此时承典人为继续保有土地经营权,“将所出典价作成佃本,仍向业主稍纳稞谷(地租),庶几日后回赎或售卖时,其所作佃本可以免减。”这里典价转化为押租金(即“佃本”),钱主(承典人)变身为佃农,每年向田主交纳地租,实际上是将未来一次性支付的典资,平摊到每年的地租。出典人通常是不能获得地租的,转变为押租后,出租人则能获得地租。另一个重要变化是,原承典人获得田面权。“佃本”也就是田面权的购买价格。田面权是一种占有权,或者说自物权释放出来的他物权。如果说典权是约定期限的占有权,田面权则通过“佃本”与地租的交易获得无期限的自主支配的土地权利,也是一种财产权,能够抵押与典当。这一转化,满足了双方的需求。

  押租与典看似相同,但相同的只是使用权的转让,此外的权利是不一样的,特别是否具有担保物权。江苏丹阳县的一则押租与典的案例饶有趣味。

  张潮阳(A)有田4亩4分,原值价银50多两,江潮宗(B)交纳押金,以“顶首银”16两2钱租种。其租佃契约(租票)议定,“向后银不起利,每年纳租钱2千文正”。因为交了押金,所以地租相对较轻。乾隆四十三年,张(A)的母亲患病,急着要卖田。买主王际昌(C)只肯出价银19两4钱,于是双方改以典成交。然而,由于原佃江潮宗(B)交付了押金,每年交纳给田主的地租相对减少,田租甚轻,王际昌(C)于是要收回自种。此时佃户江潮宗(B)面临退佃,于是要向田主张潮阳(A)讨回顶首银。但张(A)无现银。同时由于典价甚轻,出典人张潮阳(A)说好隔几日就要向王际昌(C)找贴的,王也应允。三方相互纠缠。当原佃户江潮宗(B)直接向王际昌(C)找价时,双方发生冲突。

  这里典价与押租金,金额相差不大,但二者的权利不一样。承佃户江潮宗(B)的押金16两2钱,不仅得不到利息,还要向田主交租;承典人王际昌支付典价19两4钱,不仅不需要每年交纳地租,还获得典所赋予的全部土地经营权及其收益,因此双方协商要通过找价增加典钱,以弥补原田主的权益。

  1)A→获得押金16.2两出租→B   B→交纳地租→A

  2)A→获得典价19.4两出典→C   B→交纳地租→C

  3)A→3.2两(典价减去押金)→C

  典与押租的这种区别与关联,为交易各方提供了灵活性。在清代东北旗地有大押小租,即押租数量最大化,地租数量最小化,一定程度上满足了典当需求,有效地规避了旗地禁典令。清末则以这种形式的押租规避新增的典税。伪满时期大押小租仍在流行。成都平原还有“干押”的现象,又称“大押佃”,即佃户一次交缴若干银(或其他实物)与地主,地主以此生息作为地租收入,不再另外取地租,到佃户退田时将押金退还佃户。与典当类似,但干押始终不能形成担保物权功能。因为地主不愿出卖或出典祖宗之遗产,故行此制。

  2、租佃、押租与典的关联:从使用权到占有权的交易

  租佃与典的区别没有争议,但二者的关联也未曾被揭示,再比照租佃制的衍生交易产品押租制与田面权,则可以发现典与租两种交易形式的相通之处,从而对二者形成动态的立体的把握。

  租佃,历史悠久且最为普遍的地权交易形式。租佃的交易对象也非常明确,即合约期限内土地使用权或用益物权的转让;与之相比,典则是合约期限内用益物权与担保物权的转让。二者的共同点是都不发生所有权证交割。就交易权利的层次而言,形成一种递进关系:

  “租佃(使用权)→典(占有权)→卖(所有权)”

  由租(赁)而典的案例,揭示了二者的递进关系与区别。租赁房屋相当于租佃土地,宋代叶岩峰判决“谋诈屋业”的案例云,学谕陈国瑞陈闻诗父子假馆养贫(开私塾谋生):

  于嘉定十三年租赁沈宗鲁沈崈书院屋宇三间而居,越六七载之后,沈宗鲁于宝庆二年春将上件屋一间半就典与陈国瑞。契云所典屋与基地,系陈学谕在内居止。续沈崈于宝庆三年冬复将一间半并典与陈国瑞。契亦云,其屋原系陈学谕居住,所有房门板障乃陈学谕自己之物,以两契观之,可见陈国瑞赁居多年,今从赁至典,正合条法。

  租赁房屋只需付租金而获得房屋的使用权,典则以债权获得房屋的物权,原房主必须偿还债务后才能赎回房屋的占有权。房门板障则为陈学谕自己添置,拥有所有权。

  土地收益可以分享,土地权利可以分割,地权中的物权可通过典而分离出来,物权中的使用权则可以通过租佃分离出来。一个宋代土地纠纷常被误读的案例:

  嘉泰之前,吴家5亩3角10步之田,吴五三之父出典与陈税院家(批约)。同时立租约(租札),吴氏仍佃种此田。“吴五三同兄弟就佃,递年还租无欠。”

  吴五三家仍是政府田册上的田主,但在出典期间田地的物权,却归承典人陈税院,可以将其控制的土地使用权出租给任何人,本案承典人是将土地租佃给名义上的业主吴五三。如果吴五三赎回此田,就不需要每年交地租给陈税院,即租佃关系不再成立。

  1)通过典契,吴氏保留所有权出让占有权获得了债务借贷;而陈氏通过放贷获得土地的占有权(他物权)。

  2)通过佃约,吴氏又获得土地使用权(耕作权);陈氏则获得土地的投资收益,即地租。

  因此变成了形式上典未离业,宋代需要借助于“佃”来完成,而在近世,则演化为永佃权或田面权。佃农对土地的控制权也越来越强,趋近于永佃制。佃权至明清时期,通过多种途径,从使用权扩展为占有权,这就是田面权。田面权主,不仅可以出租土地,而且可以抵押或典当土地。湖北钟祥县,有一种“自卖自种之永佃权”:“其田地所有权虽已移归于买主管业,而买主欲取田自种,或另佃他人,则绝对不能。”出卖所有权而保留占有权(他物权),是永佃制或田面权的一种来源。

  租佃,很少有人视为债权关系来看待,实际上租佃可以衍生出土地的债权交易,特别是明清时期的押租制。试看咸丰年间一则台湾租佃契约“立招佃耕字”:

  番人田主因“日食难度,有借欠他人账项,将田付佃耕作,扣抵利息,究难清款。奈何告贷无门,故将此田再招别佃重贌,加借银元”。与中人、新佃“三面议定碛地银要多,田租愿少。明备足重碛地银7大元交收足讫。”将来若有力备足碛地银,才可赎回此田。

  这则契约明确显示出佃田以出租土地使用权来还债的取向——“将田付佃耕作扣抵利息”来清偿债务。事实上,既然出让他物权可以借贷或还债,使用权被出让来借债或还贷也是顺理成章的事情。由于不敷还债,又重新通过押租来获得更多的现金。

  押租,就是佃户向土地所有者交纳一笔保证金。田主采取增加当前的押租金(碛地银),而减少未来的地租来更多地将未来收益变现。此契约明确提出“碛地银要多,田租愿少”,押租达7大元。押金越多,每年交付的地租随之减少。当每年交付的地租为零时,押租最大化。这其实就类似于典了(但典还能形成担保物权)。

 

  图1反映了典、押租及一般租佃之间的关联。只有当土地所有者交还押金时,才能撤佃收回土地的占有权,这也就相当于回赎。可见,押租制与典有相通之处,在某种程度上也可视为对土地所有者的一种放贷,押租制的债权关系在此表现突出。

  以上典、押租及一般租佃的比较,进一步清晰了典的交易对象是土地占有权,包括用益物权和担保物权,押租制交易的是使用权。随着田面权的出现,承佃方逐渐获得了土地占有权(他物权,包括用益物权与担保物权)。

  四、典与抵押

  典与抵押有着类似的融资功能,法学界有学者主张废除典权,或谓,与其将不动产出典而获得典价,不如将房屋设定抵押以获得更多的借款。然而,在中国土地产权交易制度的千年演进中,典权为何没有被抵押取而代之?其中蕴含的权益取舍以及深层的人文关怀值得深思。1、抨击抵押而鼓励“正典”,保护弱势群体的取向

  所谓抵押(抵当),就是通过土地产权的担保来获取借贷,如不能偿还债务和利息,则以地权让渡来清偿。因此,政府、法律和社会伦理通常限制、不提倡抵当的交易方式,一是基于反对高利贷的道德伦理,二是抑制土地产权的被迫转移。宋朝称典为“正行交易”,谓之“正典”,指向政府交税并由政府备案的典和卖。抵当、抵押又称“倚当”,被视为“不正当”的交易。抵当属于高利贷款,利滚利,弱势农民容易失去所有权。

  “豪富之家,多务侵并穷民庄宅,惟以债负累积,立作倚当文凭,不逾年载之间,早已本利停对,便收折所倚物业为主。”

  对强势的买方来说,愿意采取抵当的交易方式,有时甚至以名义上的典来欺诈性地展开实质性的抵当交易。“乡民以田地立契,权行典当于有力之家,约日克期还钱取契,所在间有之。为富不仁者,因立契抵当,径作正行交易投税,便欲认为己物者亦有之。但果是抵当,则得钱人必未肯当时离业,用钱人亦未敢当时过税。其有钱业两相交付而当时过税离业者,其为正行交易明,决非抵当也。”

  典与抵押方式的选择取向在契约文书中有具体体现,清华馆藏有清末山西石甲寅抵押、典当的三则契约:

  T2139-2:立借钱文约人石甲寅因为使用不便,今借到文海全名下卖买银十两整,同保言明每月每两一分五厘行息,内指当村西平地一段,其地东西畛,计地三亩,东至坟、西至坟、南至张全林、北至业主,四至分明行走依旧,约至来年八月内本利付还,如本利不上,保人囗业查还,恐口不凭,立借约为证,此照。

  宣统元年(1909)九月二十日立借钱文约人 石甲寅(画十)保人:白玉忠、黄祥林

  T2137-1:立典平地文约人石甲寅因为使用不便,今将自己祖遗村西平地一段计地五亩八分,其地东西畛,东至道、西至坟、南至张全林、北至许偏儿,四至分明行走依旧,同保言明典与石反儿名下管业,时值典价银二十两整,钱四十八千文,当日钱业两交并不短少,恐口不凭,立典约为照。

  宣统二年(1910)四月二十二日 立典平地文约人石甲寅(画十)中人:赵枝盛、白辛娃

  T2137-3:立典平地文约人石甲寅因为使用不便,今将自己祖遗村西平地一段,计地五亩,其地东西畛,东至道、西至坟、南至张全林、北至许偏儿,四至分明行走依旧,今立契出典与李囗儿名下官业,时值典价银十八两整,同中言明当日银业两交并不欠少,恐口不凭立约为照

  大清宣统二年(1910)十二月十六日 立典平地文约人石甲寅(画十)中人:赵顺合、石全盛

  后批宣统三年(1911)十二月十五日同中人常赦姓原约原价退与许克文名下管业

  从这几件相关契约中可见土地所有者石甲寅利用土地进行融资的过程。宣统元年九月,石甲寅因为做生意需要融资,以村西平地三亩为抵押向文海全借银十两,按照双方规定于第二年八月之前本利还清;至宣统二年四月份,大概是由于还债的压力,石甲寅又将村西平地五亩八分出典给石反儿,得典价二十两银;至宣统二年十二月,又缺乏资金,将村西平地五亩出典与李囗儿,得典价十八两整。

  从中也可以发现典与抵的一些区别,及不同偏好的市场行为主体的选择。抵押贷款通常时间不长,几个月到一年的时间。指地借贷的利息相对较低,此处为1分5厘,低于通常的2分及以上。但如果不是像石甲寅这样做生意,一般人届期难以还本付息,通常很难避免利滚利,以致最终地权交割的结果。由于风险高,信用不足,因此交易时效短,需要保人,承担连带责任。政府与社会也从道德上反对抵押贷款。

  典田交易的时限可以较长,短则三五年,长则一二十年,甚至数十年。即使届期无力原价赎回,多可以自动延续。对于“出典自佃”类型而言,出典土地获得贷款的同时,还可以将土地租回来,虽然交纳地租,但能延续其家庭农庄经营,拥有农庄的剩余索取权与风险收益。即使从市场上获得土地与资金,只要建立了家庭农庄,佃农也就获得了安身立命、我现在发展的基础。对于放贷者而言,不需要自己经营土地而获得投资收益地租,而且在回赎前,拥有土地占有权,交易双方都可以实现风险最小化。

  引入抵押的比较之后,还可发现典的另一交易特征,这就是价格变动所带来的风险,由债权人(承典人)承担,与出典人无关。就抵押而言,如果由于市场价格的变动,导致担保的债权变价后金额不足时,债权人可向债务人请求清偿。典权通常是原价赎回,即使典期长达一二十年乃至三十多年,也是原价不变。如果土地价格上升,业主(即出典人)赎回后,再另行高价出典,可获升值收益;如典价不足,出典人可放弃回赎。债权人则只能自行承担价格变动带来的损失,如果地价下降,以至低于典价,债权人将受到损失——当然地价下降的情况很少。典交易的保障业主出典人而将风险归之于债权人,这成为当代学者诟病的一个理由。

  但在历史上,限制和反对抵当这一高利贷性质的交易手段,保护土地所有者,正是典交易盛行的制度取向基础。与历代政府的导向相反,当今有不少学者主张以抵押而替代典,恰恰是没有把握典权的内涵和独特作用。如果当代概念或术语无法解释历史现象或制度,恰恰说明学术研究的不足和所存在的创新空间。

  2、典的担保功能及其与抵押的关联

  典权的担保功能已有论述,而其在清代得到发育和拓展值得关注,突出表现为典权可以成为抵押品进行借贷。

  清代一般农民融资的方法通常按照“指地借钱——出典——出卖”的顺序进行。这是典权作为他物权行使担保功能的拓展,有效地缓冲了土地所有权的转移。

  其一,已典出之土地,仍可以资抵押进行借贷。宋智彬有地11日,早年分典在外。宣统元年,又以地契向王国柱押借(抵)钱15000吊。因无力还债,将契内地亩,改典王国柱名下。一块土地形成两个担保物权,只要有能力偿还地租或利息,是可以成立的。但宋智彬无力偿还,只得取消前一个典权交易。奉天高等厅判决:应将原出典在外之地赎回,交与王国柱接收,但以其地契抵押借贷是可以成立的。

  其二,转典之地,仍可以行使抵押。转典时如何处理债主与原地主的关系?孙太长接典朱姓册地3日,并有自住房屋3间,用它们押借关庆有2000吊,计房屋地契5纸。由于无力清付,将房地归关庆有租种。“至作抵借本钱屋地,系朱姓原产,关庆有声明,将来朱姓抽地,须由孙长太经手交钱向其抽地,不与朱姓直接。”孙太长并非土地所有者,但能够以其承典之地抵押获取贷款;无力清偿时,还可以将田宅转典债权人关庆有。典契也可以抵押。周爱莲出贷钱160000文,接受的抵押品是典契1纸、租约2纸,粮串2纸等,同治6年“批借字,各执为证”,同治七年收本钱,退回抵押契据。

  除了抵押品的增多之外,可能是受转典的启示,清代还出现了转押。蒲仙洲496亩3分地,光绪三十二年以该地照押借徐丹宸钱1万吊,徐丹宸又以该地照,转押借杨荣卿3500吊,均言明月息4分,立有借字。其间发生错综复杂的债务与地权关系,最后链条中断而付之法庭仲裁。判令蒲仙洲借齐本利钱13542吊,交付徐丹宸,递由徐丹宸交付杨荣卿本利钱812吊500文,将地照赎给蒲仙洲。实际上这是一种债务的转移。清代不少见,以至形成转借的专门格式文本:

  立转借文约人ΔΔ,切于 年 月 日,有来人经手ΔΔ,无钱使用,指熟地ΔΔ,借身市钱ΔΔ,历年给利,使有数年,无本偿还。身现有急用,无奈又烦来人,将指原地,又转借到ΔΔ名下市钱ΔΔ,至后将利钱给转主收用。如利钱不到,把地倒出耕种,不与身相关。如利钱不交,原指熟地不到,均有ΔΔ并先后承保人为证。

  身(我,A)借出本钱若干给B,即B以自己的田地作为抵押向A贷款,并支付利息。但现在债权人A急需钱,而债务人B无法还本金,因此A向第三方 C借钱若干,仍以 B之地为抵押。债务关系由 A-B,转为 C-B。

  清代可用物权、使用权的转让来实现抵押的目的。典权的担保功能的发育,减少了人们选择抵押及由此带来的地权转移风险。可见,清代较之宋代,典权进一步发育,内涵更为丰富,可以说交易各方将典权发挥得淋漓尽致,从而推动了交易形式的丰富多样,促进地权交易体系的形成与发展,为市场行为人提供了更多的选择,并降低了风险。

  五、结语

  典与活卖、押租、抵押等地权交易方式有着显著的区别,同时也体现出内在的逻辑联系。简言之,活卖是具有回赎优先权的所有权转让,押租是使用权的交易,典既不是所有权也不是使用权的交易,而是占有权(他物权)的交易。典能够形成担保物权,与短期性抵押贷款相比,风险低并有效抑制地权的最终转移。

  以往的歧义、纷争与认识误区,最主要的原因是缺乏理论解释框架,笔者关于土地权利的不同层次与跨期调剂的交易理论,提供了明辨各种地权交易形式的分析框架。其次是历史演进的视野,如从宋代到清代典权设定规则的变化与逐渐完善过程。

  典脱胎于卖,唐宋时期“典卖”连用,交易规则、纳税手续尚未彻底分清,典主要通过“合契同约”契约形制与产权交割时的“田骨”存根来与“卖”相区分。清代二者进一步明显分离,但所有权的“卖”又分解出“活卖”与绝卖。活卖能够回赎,但只一种优先权,典的回赎则是交易结束的环节。

  更重要的是,不同于活卖的所有权交易性质,典是土地占有权与资本利息之间的交易,它也不同于作为使用权交易的租佃。佃与典之间存在土地权利的递进关系,押租最大化时接近于典。如果把押租视为对土地使用权的投资与购买,那么,权能进一步拓展的田面权,所获得的权利与典相似,也是一种财产属性的土地占有权。

  典与抵押都能形成担保物权,但土地抵押的地权转移风险高,典权交易则有效地缓冲了地权的最终转移,因而受到民众青睐与政府肯定,这也是典在地权市场长期普遍存在的原因之一。

  通过以上辨析,进一步深化了典权性质与特征的认识,揭示了不同地权交易形式之间的相互关联与逻辑体系。该体系满足了要素市场行为主体的多样化偏好与需求,降低了地权交易特别是产权转移的系统性风险。在此基础上发育的地权市场,有利于个体农户独立经营能力的增强,从而促进传统经济社会的稳定与发展。

  (作者龙登高,清华大学社会科学学院经济学教授;温方方,清华大学人文学院历史学博士后。原载《浙江学刊》2018年第4期,今注释从略。)

  原文链接:https://mp.weixin.qq.com/s/gIZCl8rFb_m42-ZyVui-Kg

  编稿:张佶烨;审校:王砚峰

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